政府文件合法性审查

一：如何开展规范性文件合法性审查规定

上人大会

二：怎样判定县级政府制定的规范性文件是否合法? 5分

根据规范性文件性质和制定权来源的不同，规范性文件可分为三类：

一是创制类规范性文件，即法律对某一方面的行政管理事务尚未作出规定，但因为行政管理需要，而制定具有新的权利义务内容的文件；

二是解释类规范性文件，即法律对相关的行政管理事务虽有规定，但较原则、不便操作，而对其进行细化解释，但未创设新的权利义务的文件；

三是指导性规范文件，即为了行政指导而制定的、对相对人没有强制力的文件。

如何判定规范性文件的合法性，须进行以下七方面的审查来判定。

（一）制定主体的审查

制定规范性文件是行政主体的一种行政行为，在我国能成为行政主体的只有两类组织，一是行政机关，二是法律法规授权组织。所以，制定规范性文件的主体必须是该两类部门。此外，由于行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理并独立承担法律责任的组织。因此，行政主体的内设机构以及一些议事协调机构也不能制定出台规范性文件。

（二）是否逾越权限的审查

逾越权限制定规范性文件是指行政主体超出法定权限制定不属于自己职权范围的规范性文件，包括职能和权能的越权。职能的越权是指行政主体超出自己的职能或管辖区域，制定了不属其业务范围的规范性文件；权能的越权是指行政主体虽拥有某行政权力，但其在规范性文件制定内容上超越了该项权力的法定幅度或限度。

（三）法律保留的审查

法律保留原则体现了立法权对行政权的制约，是指有关国家基本政治制度和公民基本权利的事项只能制定为法律，而不能制定为法规、规章和其他规范性文件。如我国《立法法》第八条和第九条分别规定“下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”；“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”等。（四）具体行政措施的审查

具体行政措施一般涉及对行政相对人财产权利和人身自由的限制、惩戒和授益等，关系公民基本权利，故一般应由法律作出规定。如《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚” ；《行政许可法》第十七条规定“ 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”；又如《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条第一款规定“ 行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：（1）行政许可；（2）行政处罚；（3）行政强制；（4）行政征收征用（法律、法规另有规定的除外）；（5）机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。”因此，规范性文件不得创新制定具体行政措施，只能在上位法规定的具体行政举措种类和幅度范围内进行细化和解释。

（五）是否与上位法抵触的审查

规范性文件不得与上位法相抵触主要是指：不能与上位法相抵触；不能与法律原则、法治精神相抵触；不能没有法律依据而违法增加公民......余下全文>>

三：行政诉讼能否提出对政府文件的合法性进行审查

目前的行政诉讼中，不能提出对政府文件的合法性进行审查。

但是，行政诉讼法修正案草案于2013年12月23日提请十二届全国人大常委会第六次会议审议。在修正案草案中，规定了行政诉讼能提出对政府文件的合法性进行审查。

如果草案中该条通过，则在将来的行政诉讼中，可以对政府文件的合法性进行审查。

【草案】

公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。

四：行政规范性文合法性审查是哪个单位

政府法制机构进行合法性审查。

政府法制机构应当依据有关法律、法规、规章和国务院有关规定，审查规范性文件送审稿、重大行政决策方案是否符合法定权限范围，是否符合制定程序，内容是否合法。未经合法性审查或者经审查不合法的规范性文件送审稿和重大行政决策方案，不得提交政府会议讨论，政府不得作出决策。

五：《行政复议法》规定对地方政府规章合法性审查不属行政复议审查范围，依照什么行政法规审查？

根据立法法的规定，规章根据其制定机关的不同可以分为部门规章和地方政府规章。关于规章的效力问题，立法法第八十二条规定：“部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内执行”。在立法法颁布实施以前，我国的规章政出多门的情况比较严重，规章的制定和生效没有严格的法定程序，规章之间，规章与法律、行政法规和地方性法规之间发生冲突的现象比较普遍，这些问题的存在使规章的可信度受到损害，其权威性受到削弱，规章的效力也受到一定程度的影响。在这种情况下，法院在行政诉讼中参照规章时首先必须对规章进行全面的审查，这种审查既包括实质审查也包括形式审查，只有规章在实体上是以法礌、行政法规或地方性法规为依据而制定，并且在程序上符合行政程序的基本原则，才能作为行政诉讼合法性审查的依据。相反，如果规章在实体上或在程序上不符合行政立法的要求，这种规章就不能成为合法性审查的依据，法院只能选择处于其上位的法规或法律为依据，最高人民法院在司法解释中曾对这一点作出了明确的规定。（8）在立法法颁布实施以后，由于这部法律对规章的制定机关、生效要件及备案审查均作出了明确具体的规定，对规章的制定加强了监督，因此立法法实施以后制定的规章其可信度将大大增强，法院对规章的审查将从过去的全面审查转为只对规章进行原则性的审查，符合基本原则的规章则予以参照，反之则不予参照。

六：如何对《征收决定》进行合法性审查？

张雷律师按：《国有土地上房屋征收与补偿条例》以征收决定取代了拆迁许可证。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定了申请拆迁许可证必须提交的五类资料，针对拆迁许可证提起合法性审查的行政复议及行政诉讼，房屋拆迁管理部门需要按照该条款内容提交证据材料。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》则没有如此规定。《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》（71号文）规定的征收决定前置条件，散落在52个条文中间，张雷律师加以归纳，供读者参考。 一、《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第8条规定了作出征收决定的条件。第8条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由区（县）人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府按照国家和本市有关城乡规划规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 区政府作为被告，应当向法庭提交符合上述条件之一的政府批文作为证据。此点类似于立项批文。 二、《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第9条规定了征收决定和规划的关系。 第9条：依照细则第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合本市国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保证性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入区（县）国民经济和社会发展年度计划。 因此，审查征收决定合法性时，法庭应当要求区政府提供证据证明其决定同时符合“本市国民经济和发展规划”、“土地利用总体规划”、“城乡规划和专项规划”以及“区县的国民经济和社会发展年度计划”。 三、征收决定应当包含房屋征收范围，确定房屋征收范围后才能做出征收决定。因此确定征收范围的法律文件，是对征收决定进行合法性审查的关键性证据。第10条：符合本细则第八条第（一）项至第（四）项规定的建设项目需要征收房屋的，房屋征收范围根据建设用地规划许可证确定。符合本细则第八条第（五）项规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政部门以及相关区（县）人民政府确定。符合本细则第八条规定的其他情形需要征收房屋的，房屋征收范围由市房屋行政管理部门会同相关行政管理部门和区（县）人民政府确定。所以，区政府想要证明做出的征收决定合法，则应当提交建设用地规划许可证或六部门确定征收范围的政府文件。 四、符合旧区改造条件的征收决定，需要由被征收人同意。这个征询结果需要作为合法性的证据。第12条规定：因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋承租人的改建意愿；有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建。所以，改建意愿的征询结果，需要作为证据提交给法庭。缺失这个证据，则政府做出征收决定的具体行政行为违法，当事人可以提起行政复议或者行政诉讼。 五、《上海市国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定了作出征收决定前，货币补偿资金应当足额到位。第17条：征收补偿费用包括用于货币补偿的资金和用于产权调换的房屋。用于货币补偿的资金在房屋征收决定作出前应当足额到位、专户存储、专款专用。用于产权调换的房屋在交付时应当符合国家质量安全标准和本市住宅交付使用许可证要求，并产权清......余下全文>>

七：对决策机关合法性审查 内容包括哪些

对决策内容的审查，具体可以从四个方面对行政决策的内容进行审查。

一是行政决策内容是否与法律、法规、规章相抵触。

二是行政决策内容是否与党和国家的政策，以及体现党和国家政策的规范性文件相一致。

三是行政决策是否符合法定的自由裁量的要求。

四是行政决策是否符合法治精神和法律原则。

八：请简述我国对于规范性文件违宪.违法性审查方面的规定。

就我国行政诉讼的司法审查强度而言，学者提出“法官应本着有限审查的原则，依据案件的具体类型选择恰当的审查方式，妥善解决行政争议，避免‘过’和‘不及’的双重危险。”⑦结合这一主张以及国外制度实践的经验，在对行政规范性文件审查中，应注重已下几方面问题：

1.形式合法性的审查。(1)是否超越职权。主要审查和判断：制定的主体有无权能，有无超越管辖的事务权限、地域权限和层级权限等。(2)是否违反法律保留。根据《立法法》第8条和第9条的规定，对公民重要的基本权利，如人身的强制和处罚、政治权利的剥夺，财产的征收，以及涉及国家机关组织事项的内容，予以法律保留，只能由立法机关加以规范，行政规范性文件不得对此作出规定。同时，依据侵害保留原则，在审查规范性文件时，如其内容涉及相对人的实体权利义务时，应判断其有无上位法规范的授权或规定，如没有，则不具有合法性。(3)是否违反法律优先原则。主要对其内容有无超越上位法设定的范围或与上位法规定的内容是否相抵触进行审查。

2.程序合法性的审查。在行政规范性文件制定程序中，有一系列的顺序、步骤、方法、时限的程序要求，尽管具体文件的制定程序有所差别，但应遵循最低限度的正当程序要求，即制定过程中是否提前预告通知，是否给予公众有效参与的机会，对反馈的意见是否进行应有的评价考虑，文件是否公布等，作为判断程序合法的基本要件。根据国外的做法，对程序瑕疵通常采取宽松的要求，一般不轻易因程序的个别瑕疵而否定其效力。

3.强弱有别的审查事项。(1)对涉及公民生命健康和人身自由等基本权益、具有明确的损害事实存在、缺乏足够的民主正当性基础、违反正当程序、合理性明显欠缺等这类事项，司法则应积极干预，采用严格的审查标准，深入全面地审查行政规范性文件作出的事实基础和证据要求。(2)对当事人权利义务影响不明确、具有授权制定或委托制定的合法权力来源、经过必要的正当程序，以及内容涉及特定领域的专业事项(如专业技术标准、科技经济政策管制等)时，则采用较为宽松的审查标准，法院主要针对制定的程序、制定主体的独立性和参与者的利益代表广泛程度等进行审查。(3)合理性的审查要求。行政规范性文件中的不合理，主要表现为自由裁量权的滥用。构成自由裁量权滥用的判断方法可归结为四种：①主观判断法、过程判断法、结果判断法、比较判断法。具体到行政规范性文件中存在的不合理主要概括为这些情形：背离法定目的;违反平等对待原则;违反可行性原则;违反惯例原则;结果显失公正等。合理性审查由于涉及行政自由裁量权，对合理性审查，一般应保持克制的态度，上列情形只有在达到明显程度时，方可考虑作为构成不合理的判定。

九：如何做好政府合同合法性审查工作

合同审查主要包括：1、签订合同主体的审查，签字主体是否合格有效，委托书是否完备。2、合同形式审查，合同是否符合法律法规规定的形式要件的审查。3、合同内容审查，合同的内容是否合法有效，条款约定不得违反国家法律、法规、政策。4、意思表示完整、真实，合同条款完整记载了双方的真实意思、意愿。