程序性制裁

一：一道司法案例分析题，求答案。

回答说有不易发表的词，不让提交。请给本人发私信或短消息，我将答案链接发给你

(或在百度搜搜索：“花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，”，在搜索结果中找“2012年海天司法考试刑事诉讼法真题解析”，最后一题）

二：不适用取保候审的特殊情况 5分

取保候审的义务及违反取保候审义务的法律后果

关于取保候审的义务，有学者指出，以往谈到取保候审的义务往往指的就是被取保候审人在取保候审期间所应当遵守的义务和保证人的义务，而忽视了取保候审的义务还应包括负责审查是否取保候审的办案机关人员的义务，具体应当包括以下几项：（1）告知义务，包括告知取保候审权利的义务和告知审查结果的义务；（2）审查义务，通过书面审查和调查询问的方式审查是否具备取保候审的条件；（3）作出取保搐审的义务，对于符合取保候审条件的作出取保候审决定。对于不批准取保候审的，必须告知不批准取保候审的理由。另外，还包括一些其它的义务，比如说监管的义务、及时取消取保候审的义务。

关于被取保候审人的义务，多数与会代表都认为取保候审的义务应当分为一般义务和特殊义务。一般义务可以规定的原则一些，例如我国刑事诉讼法第56条所规定的四项义务；特殊义务则应根据犯罪的具体情况和犯罪人的不同情形，在规定一般义务之外附加，例如扣押证件、定期报告、宵禁、禁止接触某些对象人或物品、限制出境等，尽量体现特殊义务的多样性和层次性。对于被取保候审人来说，不仅要履行所规定的一般义务，还必须严格遵守所附加的特殊义务，否则，必须承担法律对于违反取保候审义务所施加的制裁。

设定义务就必须明确违反义务后的制裁措施。关于违反取保候审义务的制裁，按照制裁的性质可以分为程序性制裁和实体性制裁。我国刑事诉讼法中对被取保候审人违反义务后的制裁多是从程序的角度进行规定的，比如说变更强制措施、没收保证金等，因此，有学者建议是否可以将被取保候审人违反义务的行为在实体上规定为一种犯罪，当然不一定只要是违反取保候审的义务就构成这种犯罪，必须考虑违反义务的程度和情节。但是，作为完整的制裁体系必然要从程序性制裁延伸到实体性制裁，否则制裁的约束力还是不够的。

另外，还有学者认为，违反取保候审义务的制裁机制，还应当包括两个问题：一是被取保候审人若违反规定的义务，是直接转为逮捕，还是要符合逮捕的条件之后才能转化为逮捕，还需不需要考虑可能判处的刑罚这个要素。因此，应当深入研究取保候审与逮捕的衔接问题，包括刑罚条件和证据条件的掌握。二是对保证人责任的认定机制，如何认定保证人的责任，这在我国现行立法中没有明确规定，应当加大这方面的研究力度，对此，有的学者建议对保证人的责任认定采用无过错责任制。除此之外，还包括对审查批准取保候审的机关违反义务的制裁，也是完善取保候审制度必须解决的问题之一。

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三：2012年国家司法考试《试卷四》第七题答案，我就这点财富了，求速度，25号就要交了

1．（1）“审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。”这是侦查人员通过刑讯逼供等非法方法获取的李某的供述，依据《刑事诉讼法》第54条第1款的规定，属于非法证据，而且，依据该条款的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

（2）“侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证”，侦查人员搜查扣押的李某的鞋子等物品，属于物证。依据《刑事诉讼法》第54条第1款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，属于非法证据，才应对该证据予以排除。

2．依据《刑事诉讼法》第54条第2款之规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见，本案负有排除非法证据义务的机关包括东湖市公安局、东湖市检察院和东湖市中级法院。

3．对于李某的盗窃罪而言，有保安的指认，而且有李某的供述，并经查证属实。因此，对李某的盗窃罪应作有罪判决。

对于李某的抢劫罪，只有通过刑讯逼供等非法方法收集的供述和违反法定程序收集的物证加以证明，未达到《刑事诉讼法》第53条第2款规定的给被告人定罪的“证据确实、充分”的三个要求“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，因此，按照《刑事诉讼法》第195条的规定，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。

刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有：第一，通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。第二，刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为调查和明确案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。第三，规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。第四，关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。第五，针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。

在本案中，刑事诉讼法通过规范证据的收集程序和运用规则，让行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关排除刑讯逼供等非法方法收集的证据，准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，避免冤假错案的发生。同时，在本案中，通过行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关相互之间的制约和监督机制，保证了刑法的正确实施，保证了惩罚犯罪和保障人权目标的实现，以有效的程序机制保障了刑法的实现。

5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。

（1）非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。

在我国，为保证证据收集的合法性，刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等，都规定了严格的程序。

1996年刑事诉讼法第4......余下全文>>

四：搜查的司法解释。

目前没有合适的关于搜查的司法解释，不过有一篇资料可供参考，

完善我国刑事搜查制度的思考

搜查是侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪人，对犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的侦查行为。由于搜查不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产及隐私权造成侵犯，还有可能对犯罪嫌疑人、被告人以外的人的权利构成侵扰，故各国在刑事诉讼法中都明确规定了搜查程序，一些国家还将其上升到宪法的高度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第37条和第39条分别规定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为保证上述规定的实现，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对搜查程序的规定却过于笼统和简略，只用了区区五个条文（第119-123条）规定了搜查的程序和目的。由于《刑事诉讼法》远未确立搜查的正当程序，故在司法实践中对非法搜查行为难以认定，这使得《宪法》规定的公民基本权利不能得到保障和落实，《刑法》上规定的“非法搜查罪”也往往形同虚置。（注：实践中查处的非法搜查罪多是无搜查权主体的犯罪，司法工作人员受到追诉的情况很少见。这是因为在一定程度上说刑事搜查无法可依，故无非法搜查。）由于搜查程序的欠缺，关于非法证据（实物证据）排除规则的研究也就缺少了基本的前提，以至于对这一问题的研究无法取得突破性进展。要解决上述问题，亟待反思现行的搜查程序，借鉴国际上的通行做法，重构我国的刑事搜查制度。

一、对我国现行搜查制度的反思

1.搜查是侦查机关的独家权力，缺少必要的权力制衡。按照《刑事诉讼法》的规定，搜查的主体是侦查人员（主要指公安人员和检察人员），无论是搜查的决定还是执行均由同一侦查机关负责。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205-206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；（注：参见《刑事法律最新司法解释》编写组：《刑事法律最新司法解释》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第177-178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。可见在我国，搜查是侦查机关的独家权力，不受其他权力机关的制衡。这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险。

2.搜查程序可以轻易启动，缺乏应有的证明标准。对于搜查的实质条件（或称搜查理由），《刑事诉讼法》及相关司法解释均未作规定，只是重复强调“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”这一目的性要求，而这实际上是整个侦查活动的目的和任务，缺乏作为具体侦查行为（在我国搜查通常是强制侦查行为）应有的针对性。若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于侦查的需要启动搜查程序，势必导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。

3.搜查证空泛，千篇一律，缺乏特定性及针对性。根据《刑事诉讼法》的规定，除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况时，搜查必须持有搜查证。从侦查实践看，《搜查证》是一种填空类文书，共两联——正页和存根。正页应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间；存根应按固定格式的项目，......余下全文>>

五：英国律师的权利和义务 20分

旧题新说：如何保障辩护律师的权利

2003年9月27日至28日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心携手英国大使馆文化教育处联合主办、《中国律师》杂志社协办的中英“辩护律师权利保障与证据开示”案例研讨会在京召开。英方参会的法律专家罗伯特·西布鲁克先生（Robert Seabrook 王室法律顾问）、布鲁斯·豪尔德先生（Bruce Houlder 王室法律顾问）和 罗伯特·布朗先生（Robert Brown 律师），通过对具体个案诉讼过程的演示，展示了犯罪嫌疑人和辩护律师在刑事案件审前的权益。中方来自全国人大法律工作委员会、全国律协、法院和检察系统、律师及刑法学研究领域的近70名知名专家和教授，在两天的交流与研讨过程中，针对英国先进的辩护律师制度与目前我国律师在刑事诉讼中权利、作用与职能的局限性，就如何增强我国辩护律师权利的保障，积极地进言献策。

会上，由中国人民大学法学院教授陈卫东及其博士生、法学院青年教师共同呈献给与会代表的《辩护律师诉讼权利保障和证据开示问题调研报告》（下文简称《报告》），不仅为与会者提供了详尽的数据，审视并分析了目前我国辩护律师“行路难”的症结所在，而且还从理论、实务及现实性方面提出了建设性意见。

为还读者一个直接的语境，笔者现将部分与会者发言记录剪辑成文，谨希望技术性的节录对关心自身发展的律师和关注律师命运的读者，阅读此文不会有不妥之处。

罗伯特·西布鲁克先生、布鲁斯·豪尔德先生、罗伯特·布朗先生：

1．独立的羁押警官制度

背景案例片断一：一位女士打电话向警察报案，声称刚刚在某一街道上两名男子试图偷窃她的手表。警察随即赶到了案发现场，拘捕了两名符合作案人情况的年轻人。警察将疑犯带到了警察局，交给了羁押警官。

在英国，逮捕警察在第一现场拘捕了疑犯以后，应立即交给羁押警官。羁押警官独立运作，不受其他警察干扰，但不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动。他还需保证嫌疑犯阅读并了解规制警察行为的《警察与刑事证据法执行守则》，以充分保护自己的诉讼权利，防止警察权力的滥用。被羁押人如是未成年人，应告知其监护人或父母其被羁押地点，如父母不在场，不能进行讯问。如被羁押者有病，则羁押警官必须确保其得到医疗帮助。警察违反该法，将导致控方证据在法庭上被作为非法证据加以排除。羁押警官最重要的一项权限还在于，他可以决定是否对嫌疑人保释。

2．疑犯享有沉默权

背景案例片断二：警察告知两名疑犯沉默权等正当权利。

在此阶段，嫌疑人有权保持沉默，但需注意的是，近年来在英国发生了微妙变化。从前，禁止因沉默或拒绝回答而作出对嫌疑人不利的推论，1994年对沉默权制度进行改革后，对于告知嫌疑人沉默权的措辞修改为：“如果你不回答对你的提问，而以后又在法庭上把它作为辩护的依据，这将对你的辩护产生不利的影响。”

3．高效的律师值班制度

背景案例片断三：疑犯与值班律师取得联系，值班律师通过电话给他们提供了初步的法律咨询。

被羁押者到警察局以后，羁押警官必须询问其是否希望与律师联系。如需要，可以提供值班律师免费的24小时服务，是否需要均须记录在羁押记录中。值班律师接到电话通知后，必须在45分钟内赶到现场。当然，疑犯也有权自己委托律师，并取得联系。

值班律师都经过严格的、连续性的职业培训，以保证值班律师了解法律新发展、保证律师有良好的职业道德，保证遏制警察滥用权力。对于律师不适于继续开业的不轨行为，如犯罪行为、渎职行为和非法执业行为，任何受害人或律师协会可向纪律法庭提出，纪律法庭的组成......余下全文>>

六：证人出庭，有什么权利义务？

如实地陈述与本案有关的事实,不得做伪证.