在建工程抵押管理办法

一：在建工程抵押的抵押条件

《担保法》司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。2、在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。3、《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。 建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。本人比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。当然，银行在确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。 （二）在建工程抵押物价值的确定。《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月联合下发的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。按照该《通知》及《担保法》的有关要求，银行在确定在建工程抵押物价值时，可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有许多不确定因素，所以银行在核定抵押物价值与实际可贷款额度的折率时应从紧把关，一般在建工程抵押折率应控制在60%以内。(三）在建工程抵押权与工程款优先权问题。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定，但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是，......余下全文>>

二：对于在建工程的抵押登记为什么要慎重办理?

自从建设部颁布《城市房地产抵押管理办法》以后，有许多在建工程已经进行了抵押，登记机关也为之进行了抵押权登记，从而使这些工程项目能及时地获得继续建造所需的资金。允许以在建工程设定抵押，对促进经济的发展无疑有着一定的积极意义。用以抵押的在建工程中，大部分属于房地产开发企业在建的商品房。这类在建工程抵押以后，极易损害抵押权人和购房者的合法权益，也会增加权属登记机关在工作中的风险。因而，登记机关应当慎重办理在建商品房抵押登记手续。

在建的商品房办理在建工程抵押登记，主要问题有以下几个方面：

一、不易保障抵押权的实现。我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人……可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这种优先受偿的权利是法律的直接规定，而并非由当事人自行设定。按民法物权优于债权的原理，承包人的这种受偿权不能优于物权，即不能先于抵押权人受偿。但是，由于承包人在事实上占有着在建工程，而且工程款的一个主要组成部分是建筑工人的工资。由于其它相关法律的规定以及考虑到社会的安定，在司法实践中，工程款往往能优先受偿。2002年 6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》。该批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

因此，当工程款的这种优先受偿权与在建工程抵押权共同存在时，则会以抵押权人的权益受损而告终。而且，问题还在于工程款的这种优先受偿的权利并不进行登记，不向社会公示，第三人难以知道，不易事先规避。

二、增加消费者买房的风险。消费者的风险来自两个方面：

1、房地产开发企业以在建的商品房作为在建工程进行抵押时，绝大多数已经领取了商品房预销售许可证。因此，房地产开发企业已经可以合法地将在建的商品房进行预售。这样，开发企业一方面可以从商品房的预售中收回资金，还可以用在建工程进行抵押取得贷款，《担保法》虽然规定了转让抵押物的价款应提前清偿所担保的债权或者由约定的第三人提存，但是，遵守这些规定必须以开发商自觉守法为前提。此外，在基本建设项目中，建设施工单位垫资的现象已十分普遍。开发企业以在建的商品房作为在建工程进行抵押时，实际上已从建设施工单位获得了一部分资金。在我国南方的一些城市，已经出现商品房预售款、施工单位垫资款和在建工程抵押所得的贷款三项相加超过了全部商品房价值的现象。这一现象的出现，给一些不法的开发商进行恶意欺诈提供了机会。为考虑保护消费者的权益，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中规定了“消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。但是这仅能解决工程款的优先受偿问题，而无法顾及抵押问题。

2、因为商品房不同于其它房屋的一个特点就是用于销售。商品房作为在建工程进行抵押以后，开发商并不停止商品房的预售，否则，开发商将无从还贷。在建工程作为抵押物抵押以后，按《担保法》第四十九条的规定，在转让抵押物时，除通知抵押权人外，还应当将已抵押的情况告知买房人。由于抵押权所具有的追及效力，倘若开发”商不履行贷款合同，则银行行使抵押权时，必将祸及无辜的购房者，购房者即便已付清了房款，也无法取得该房的所有权，在我国建立预告登记制度以前，购房者只能作为普通的债权人向开发......余下全文>>

三：在建工程抵押的法律依据

关于在建工程抵押的法律依据，《担保法》未作明确规定。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。 根据民法物权原理，物权的成立与存在须以标的物的存在为前提。抵押权作为物权的法定内容之一，亦应遵循这个规则。而在建工程在完工以前，虽然已具备物的一些特征，但尚不具备完整意义的物质形态，显然不是完整的物。所以，银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序，有效规避法律风险，确保信贷资产的安全。

四：在建工程抵押登记办理程序，找哪个部门办理

申请（单位）需要提交材料 ： 　　1、土使用权抵押登记申请书（原件）； 　　2、《土使用证》（原件及复印件）； 　　3、建设工程规划许证（复印件）； 　　4、主合同抵押合同（原件）； 　　5、土或建工程现状估价报告或抵押权认同土价值证明（原件）； 　　6、价款缴纳凭证（首抵押交原件）； 　　7、抵押双具抵押物未售证明（原件）； 　　8、部建工程抵押须提交抵押部位示意图或抵押物清单（原件）； 　　9.抵押股份制企业、限责任公司需提交董事同意抵押证明（原件）； 　　10、共土使用权抵押提交其共同意抵押证明（原件）； 　　11、抵押企业提交资产监督管理部门批准文件（复印件）； 　　12、申请身份证明（复印件）； 　　13、单位提交定代表身份证明书（原件）； 　　14、委托中国申请办理土登记需应提交授权委托书（原件）中国身份证明（复印件）； 　　15、三申请登记需提交三权利、义务协议（原件）； 　　16、其律规规定相关材料

五：在建工程抵押权是如何取得的？

在建工程抵押权的取得

笔者认为，在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方，权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。

所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权，还需在工程建成后去房产登记机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现在实务中做法也是这样的，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

六：如何办理在建工程抵押登记

申请人（单位）需要提交如下材料 ：

1、国有土地使用权抵押登记申请书（原件）；

2、《国有土地使用证》（原件及复印件）；

3、建设工程规划许可证（复印件）；

4、主合同和抵押合同（原件）；

5、土地或在建工程现状估价报告或抵押权人认同的土地价值证明（原件）；

6、地价款缴纳凭证（首次抵押交原件）；

7、抵押双方出具的抵押物未出售证明（原件）；

8、以部分在建工程抵押的须提交抵押部位示意图或抵押物清单（原件）；

9.抵押人为股份制企业、有限责任公司的，需提交董事会同意抵押的证明（原件）；

10、以共有土地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押的证明（原件）；

11、抵押人为国有企业的，提交国有资产监督管理部门的批准文件（复印件）；

12、申请人身份证明（复印件）；

13、法人单位提交法定代表人身份证明书（原件）；

14、委托代理人申请办理土地登记的，需应当提交授权委托书（原件）和代理人身份证明（复印件）；

15、以三方申请登记的需提交三方权利、义务的协议（原件）；

16、其他法律法规规定的相关材料。

七：在建工程商品房设定抵押权后，可否预售

房地产开发企业以这涉及到抵押财产转让的问题，对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。 有些地方规定，债权人(通常是银行)必须出具解除抵押权的书面同意，并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书，购买者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户。至于解除抵押权的方式，有些地方是一次性全部解除抵押权，有些地方则是预售一套，解除抵押一套。 对以在建工程抵押的能否进行商品房预售。有些地方的做法是不同的。首先，由当事人在抵押合同中约定（抵押当事人应当在抵押合同中约定：抵押期间地上房屋是否准予预售或销售，售出后是否解除抵押权。如约定同意预售或销售并约定售后即解除抵押权的，同时要约定同意预售或销售的房屋面积）。如果合同没有约定，抵押权人事后又同意的，抵押权人应出具书面证明，该证明要明确准予预售或销售的房屋的部位、面积、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押权等内容。抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（开发商）在售出每套房屋后，不再分别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权或事后同意预售并售后解除抵押权的，登记机构对于已售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续。其次，如果抵押合同中没有约定或者抵押权人事后也没有同意预售房屋，则不能预售；第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，则该房屋可以预售，只是此时已售出的房屋仍设定有抵押权，购房人领取的房屋所有权证中应注记抵押情况。 我们认为，在《物权法》实施之后，对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题，应当按照《物权法》的规定处理。《物权法》第191条第1款规定“：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定“：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理： 1.在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。对此，《房屋登记办法》第34条已有明文规定“：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。” 2.如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。

八：在建工程抵押权登记怎样转为房屋抵押权登记？

在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程，其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后，在建工程抵押权的性质就变为房屋抵押权。在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，应当如何办理? 对此，《城市房地产抵押管理办法》第34条给出这样一种处理方法，即“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”按照这一规定，似乎应当是先注销在建工程抵押权，然后再办理新的房地产抵押登记。 我们认为，这一规定是不合理的。其不利于维护在建工程抵押权人的合法权益。因为重新办理房地产抵押登记，必然导致在建工程抵押权人的优先顺位丧失，而且在注销原抵押权登记和办理新抵押权登记的时间差中，可能发生该房屋被法院查封或者转让的情形，这对于抵押权人将有严重的损害。因此《房屋登记办法》第62条改变了《办法》的规定，而是其中规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。” 所谓“将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记”，应当结合《房屋登记办法》第68条第2款的规定来理解。即房屋登记机构应当按照在建工程抵押权登记事项办理相应的房屋抵押权登记。首先，原先在建工程抵押权的内容不变，包括抵押财产的范围、担保的范围，担保的金额。其次，抵押权的顺位不变，原来的顺位是第一顺位，现在仍然是第一顺位。依据《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，如果抵押权已经登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。此外，《物权法》第14条规定“：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”所以，在房屋登记中，决定同一房屋上各个抵押权顺位的关键标准是“记载于不动产登记簿的时间”，即《房屋登记办法》第44条规定的“登记时间”。因此，在建工程抵押权转为房屋抵押权登记时，登记时间不应改变，从而确保抵押权人的顺位。

九：办理在建工程抵押登记需要具备什么条件

在建工程抵押必须具备以下几方面条件：

1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。

2、在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。

3、《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。

4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

十：如何办理在建工程抵押登记

申请人（单位）需要提交如下材料 ：

1、国有土地使用权抵押登记申请书（原件）；

2、《国有土地使用证》（原件及复印件）；

3、建设工程规划许可证（复印件）；

4、主合同和抵押合同（原件）；

5、土地或在建工程现状估价报告或抵押权人认同的土地价值证明（原件）；

6、地价款缴纳凭证（首次抵押交原件）；

7、抵押双方出具的抵押物未出售证明（原件）；

8、以部分在建工程抵押的须提交抵押部位示意图或抵押物清单（原件）；

9.抵押人为股份制企业、有限责任公司的，需提交董事会同意抵押的证明（原件）；

10、以共有土地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押的证明（原件）；

11、抵押人为国有企业的，提交国有资产监督管理部门的批准文件（复印件）；

12、申请人身份证明（复印件）；

13、法人单位提交法定代表人身份证明书（原件）；

14、委托代理人申请办理土地登记的，需应当提交授权委托书（原件）和代理人身份证明（复印件）；

15、以三方申请登记的需提交三方权利、义务的协议（原件）；

16、其他法律法规规定的相关材料。