一:工程建设中什么行为属于违法分包?
根据建设工程质量管理条例第78条的规定,有下列行为的属于违法分包:
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
2、建设工程总承包合同未约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
二:《建筑法》在禁止转包,禁止违法分包方面有哪些规定
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
第五十五条 建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。
三:非法转包与违法分包的区别?
非法转包:承包单位承包建设工程后不履行合同约定,直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
分包:指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。
转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于,二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。
区别则主要表现在:
1、在分包中,承包人与分包人承担连带责任,在转包中,转包人与转承包人不承担连带责任;
2、分包行为,只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为,则在发包人同意的情况下是为法律所允许的,而转包行为则被法律所禁止(法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定)。
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四:建筑工程的转包,分包和挂靠的区别
转包是违法行为!是将中标项目的主体工程一起转给其他单位具体施工!分包是在建设单位批准下,将主体工程之外的部分项目分包给有资质的单位,这是合法的! 挂靠是将单位的资质出借给无资质的单位借用进行工程承包!这是违规的!
五:承包单位将承包的工程转包或违法分包应承担什么法律后果?
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果:
第一、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。
第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。
1、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。
因非法转包、违法分包的违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性,履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化为不动产,根本无法返还,因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则,而应适用“折价补偿”的返还原则。其次,“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值,只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题,否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。由此可见,只有在工程经竣工验收合格的情况下,才能适用“折价补偿”原则。
2、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。
这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定:“人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。
具体到非法转包、违法分包的违法行为上,“非法所得”包括承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定,审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为:人民法院在审理案件时,应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为:《民法通则》规定的非法所得,应当指已经实际取得的财产,对于当事人约定取得但没有取得的财产,不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见,但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点,即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。
六:对认定有转包,违法分包违法行为的施工单位有哪些处罚
建设部以建建[1998]162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》明确:监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程,工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的,应当按照《建筑法》第三十二条的规定,要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正;对于拒不改正的,应当报请建设行政主管部门予以查处。 各级建设行政主管部门必须严格执法,对工程的承包活动实施跟踪管理,依法加大对工程转包和违法分包行为的查处力度。要按照《建筑法》第六十七条的规定,对于转包和违法分包工程的承包单位,责令其改正,没收违法所得、并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失,承包单位必须同接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质虽要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
七:如何应对建筑施工转包违法分包的检查
按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的
八:建筑工程转包与违法分包有哪些法律关系
建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止,但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后,总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态,但不可回避的是,转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包,在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。
新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为:总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析,可以分为:经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。
经营决策层,是指以企业法定代表人(经理或总经理)为核心的领导层,其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同,以企业的名义履行义务;对内进行严格的内部管理,决定企业的发展方向和经营策略。
现场管理层,是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员,包括:项目经理及其项目经理组,这一层次的人是企业自有人员,因工程项目组成,项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩,是企业内部管理的核心。
操作层,是指以劳务为主的具体操作人员,是具体工程质量、安全生产的承担者,因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性,他们不是以项目为始终,而是根据专业或阶段决定去留。
按照以上分析,总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层,专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包;专业分包企业则主要是现场专业管理层(决策层相对小)和操作层中的技术工人;劳务企业则主要是技术工人和普通工人,经营层只是内部的组织者。
如果以上观点成立,那么转包和违法分包是否可以界定为:
所谓转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定,将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。
所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可,或者将工程分包给没有资质的分包人,或者将工程分包后不参加现场管理的行为。
查处转包、违法分包行为,在施工过程中主要核查六个方面内容:核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更(合同的甲、乙方互为监督人);检查现场管理人员的隶属关系,且与申报质量监督时一致;核查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;核查其管理人员的实际到位情况;核查工程项目的原材料是否由承包人供应;核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。
九:施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位是违法分包吗
是的
《建筑法》第29条规定,“施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第78条规定,施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的,是违法分包。由此,界定“主体结构”的内容,关系到总包单位可以分包的工程范围。总承包人分包主体结构范围内的工程,即使已征得建设单位同意,也属于违法分包。
建筑工程由地基与基础、主体结构、装饰装修、防水工程、给排水及采暖、建筑电气、通风与空调、电梯工程、智能建筑系统等分部工程构成。地基基础和主体结构工程涉及建筑工程的安全。小编认为,前述法律法规规定的“主体结构”应包含地基基础和主体结构工程。总包单位分包地基基础和主体结构工程的,属于违法分包,订立的分包合同无效;总包单位经建设单位认可后将其他工程分包给具有资质的专业施工队伍的,订立的分包合同有效。
十:哪些行为属于违法分包
转摘参考:
一、违法分包行为
⒈分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》/建设部令第124号/2004年4月1日起施行);
⒉施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的,即违法专业工程分包(依据同上);
⒊对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工,不签订劳动合同,或只签订劳动合同不办理社会保险,或只与“包工头” 签订劳务合同等行为,均视为违法分包进行处理(《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》/建市[2005]131号)。
二、转包行为
⒈不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》);
⒉分包工程承包人将专业工程或者劳务作业再次分包(《建筑法》);
⒊分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》)。
三、处罚
⒈发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款(《建筑法》)。
⒉承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。(《建筑法》)
⒊转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的,按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚;对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下的罚款(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》)。
⒋双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。人民法院审理民事案件,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留(《民法通则》)。
⒌对违法分包要一查到底(俞正声书记在湖北省有关审计的报告上批示)。
什么是违法分包?
本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
(国务院第279号令即《建设工程质量管理条例》第七十八条)
什么是转包?
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(国务院第279号令即《建设工程质量管理条例》第七十八条)